CIPER, 25 de Febrero del 2010.
Los 22 municipios de la Región Metropolitana que renovaron un contrato con la empresa KDM para el manejo de su basura deberán desembolsar más de US$ 240 millones durante los próximos 16 años, alargando hasta 2027 el efecto de una licitación que se realizó en 1995. El acuerdo fue impugnado por la Fiscalía Nacional Económica ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por considerar que establece barreras de entradas a un mercado donde KDM tiene 58% de participación. La Contraloría también expresó sus reparos porque el contrato se renovó automáticamente y con dos años de anticipación. El tema ha generado polémica en varios municipios y tiene reminiscencias de la “guerra de la basura” que vivió Santiago la década pasada.
El Consejo de Alcaldes Cerros de Renca no tiene personalidad jurídica, ni estructura legalmente reconocida. Y sin embargo, existe. Lo integran 16 municipalidades de la zona norte metropolitana. Están unidas por la basura, que solían botar en el vertedero Cerros de Renca y que desde 1996 envían al relleno sanitario Lomas Los Colorados que la empresa KDM tiene en Til Til. Todas, menos Huechuraba, son cuestionadas porque aceptaron la renovación automática del contrato para seguir enviando ahí sus desechos hasta el 2027, período en el que desembolsarían más de US$ 241 millones. A ese monto hay que sumar los pagos de otros siete municipios del sector sur que adhirieron al mismo convenio, los que también están bajo la lupa.
En octubre pasado la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) solicitando anular el contrato. El principal argumento es que su cláusula de renovación automática indefinida –por 16 años cada vez– constituye una barrera de entrada a un mercado considerado relevante. El mismo que fue fuente de un duro conflicto la década pasada, que tuvo a Santiago en alerta sanitaria, a las empresas del rubro bajo fuertes críticas y al ex intendente Marcelo Trivelli al borde de enfrentar una acusación constitucional (Ver recuadro). “En el negocio de la basura lo más limpio es la basura”, decía Trivelli, una frase que desde entonces se repite para graficar la mala fama que ronda al sector.
En los municipios saben que la decisión sobre la disposición de los desechos siempre se transforma en un gran problema y por eso muchos alcaldes quisieran evitar tener en sus manos una decisión que los involucre. Esta vez 22 de ellos estuvieron a punto de lograrlo gracias a la renovación automática del contrato con KDM, pero la grabación de una conversación privada subida a YouTube, las sospechas de lobby, el requerimiento de la FNE y los reparos de la Contraloría hicieron que el asunto no pasara inadvertido.
Cuestionamientos legales
Los organismos que velan por la libre competencia pusieron sus ojos en la basura en 1996, cuando un dictamen de la desaparecida Comisión Preventiva Central advirtió de la concentración que se da en este mercado. Alertó específicamente de los negocios ligados al Grupo URBASER-KIASA (KDM, Starco y Demarco) y recomendó que todas las licitaciones le fueran consultadas antes de su ejecución y que la FNE vigilara el mercado. Desde entonces los actores de la basura han estado bajo la lupa.
Es por eso que, de oficio, la FNE recurrió ahora al tribunal. Consideró que el contrato con KDM –que concentra un 58% del mercado– inhibe el ingreso de otros competidores, debido a que es de largo plazo y tiene renovación automática ilimitada por 16 años cada vez. Además, la fiscalía estima que en el primer periodo ya se amortizó la inversión y atribuye a KDM la intención de controlar el mercado, entorpeciendo la libre competencia y creando barreras artificiales.
El tema afecta no sólo a los 16 viudos del vertedero Cerros de Renca, que en 1978 conformaron el consejo del mismo nombre (Pudahuel, Renca, Las Condes, Lo Barnechea, Vitacura, Cerro Navia, Lampa, Colina, Quilicura, Lo Prado, Quinta Normal, Recoleta, Independencia, Santiago, Huechuraba y Conchalí) sino también a otros nueve que se sumaron más tarde al acuerdo (La Reina, Curacaví, Ñuñoa, Providencia, La Cisterna, San Miguel, Llay Llay, San Joaquín y Maipú).
El TDLC aún está notificando a los 22 municipios que renovarán el contrato (Huechuraba, San Joaquín y Maipú no lo harán), pero en el intertanto la Contraloría asestó dos duros golpes que hasta ahora no han sido publicitados. El 4 de noviembre, a propósito de una auditoría a las concesiones en Lo Barnechea, ordenó anular la renovación del contrato entre esa comuna y KDM.
El tema afecta no sólo a los 16 viudos del vertedero Cerros de Renca, que en 1978 conformaron el consejo del mismo nombre (Pudahuel, Renca, Las Condes, Lo Barnechea, Vitacura, Cerro Navia, Lampa, Colina, Quilicura, Lo Prado, Quinta Normal, Recoleta, Independencia, Santiago, Huechuraba y Conchalí) sino también a otros nueve que se sumaron más tarde al acuerdo (La Reina, Curacaví, Ñuñoa, Providencia, La Cisterna, San Miguel, Llay Llay, San Joaquín y Maipú).
El TDLC aún está notificando a los 22 municipios que renovarán el contrato (Huechuraba, San Joaquín y Maipú no lo harán), pero en el intertanto la Contraloría asestó dos duros golpes que hasta ahora no han sido publicitados. El 4 de noviembre, a propósito de una auditoría a las concesiones en Lo Barnechea, ordenó anular la renovación del contrato entre esa comuna y KDM.
La Contraloría hizo ver que el municipio no logró acreditar la existencia del Consejo de Alcaldes Cerros de Renca, al que dijo pertenecer. Además consideró que las cláusulas de renovación automática “pugnan con el principio de transparencia”, establecido en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado. Por último, estimó que la coexistencia de convenios firmados con anterioridad a la legislación actual soslaya el hecho de que las “prórrogas indefinidas se ven legalmente restringidas” y “vulneraría el principio de igualdad ante la ley” consagrado en la Constitución. Por todo lo anterior, dictaminó que Lo Barnechea debía dejar sin efecto el decreto del 27 de julio de 2009 que renovó el contrato.
Aunque la auditoría se hizo en forma independiente al requerimiento de la FNE y ambos procesos no tienen relación, desde la municipalidad se dijo a CIPER que no podía cumplir con la instrucción de la Contraloría debido a que está pendiente el fallo del TDLC.
La licitación original fue adjudicada el 10 de mayo de 1995 a las empresas Kiasa y Demarco (KDM). Un mes más tarde, el 10 de junio, se suscribió el convenio en cuyo punto sexto se lee: “el contrato será renovado automáticamente por periodos iguales y sucesivos de 16 años cada uno si ni una de las partes da aviso por instrumento público, al menos con dos años de anticipo a la fecha original del término del contrato”.
El 13 de enero recién pasado la Contraloría emitió un nuevo documento sobre el referido contrato, esta vez por requerimiento del senador Alejandro Navarro, la empresa Proactiva, los municipios de Santiago y Renca y la abogada Marcela Müller. Ahí profundizó los argumentos ya esgrimidos y agregó que las renovaciones automáticas pueden ser legales siempre que las justifiquen razones fundadas explicitadas en las bases. Sin embargo, señaló que aún en esos casos la renovación debe realizarse sólo seis meses antes de la expiración del contrato –no con dos años de anticipación– y aunque sea automática, debe aprobarla el concejo municipal.
El dictamen se conoció cuando 22 municipios ya habían renovado con KDM, pero el secretario ejecutivo del consejo de alcaldes y ex director metropolitano de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), Alejandro Smythe (Ver recuadro) sorprende al asegurar que siempre estuvo contemplado que el tema volviera a pasar por los concejos en 2011, pero que no podían dejar de pronunciarse en 2009 porque se habría generado una renovación tácita. “Saben que tienen que hacerlo (volver a votar la renovación), eso nunca se ocultó y es una consideración que todos tienen clara”, dice Smythe, quien reconoce que desde el punto de vista de KDM el contrato ya se da por renovado. En la empresa no accedieron a hablar por existir un litigio pendiente en el TDLC.
¿Qué pasa si en esa segunda votación un municipio cambia de idea y decide no renovar? No es difícil prever una demanda indemnizatoria de la empresa, lo que restringe la libertad de los concejos y transforma la votación en una formalidad.
CIPER entrevistó a media docena de directores jurídicos que según Smythe siempre estuvieron al tanto de que el tema debía revisarse en 2011, pero nadie mencionó esa supuesta segunda votación. El director jurídico de Quinta Normal, Mario González, confirma que nunca se habló de esa posibilidad pues se consideró que el plazo de los seis meses lo establecía una ley posterior al contrato. El tema tampoco está mencionado en el informe técnico que se envió a los alcaldes en marzo de 2009 ni fue tocado en los concejos de comunas como Las Condes y Lo Barnechea, según consta en sus actas.
Fácil despacho en Cerro Navia, polémica en Maipú
El tema empezó a conversarse en el seno del Consejo de Alcaldes Cerros de Renca el 25 de noviembre de 2008, en un encuentro al que asistió una treintena de directores Jurídicos y de Aseo y Ornato de sus municipios. Aunque no quedó en el acta, de acuerdo a uno de los presentes, al comenzar la reunión la entonces secretaria ejecutiva del consejo, Gloria Guerra, supuso que todos optarían por renovar. No fue así. “Una directora dijo que el tema era bastante serio y propuso una comisión técnica que evaluara el tema e hiciera un informe para los alcaldes”, cuenta uno de los asistentes.
En la reunión se sugirió llamar a licitación para tener opciones más baratas y buscar un tratamiento más ecológico de la basura. Finalmente, se aceptó constituir un comité técnico que emitiría un informe sobre la conveniencia de renovar con KDM.
Renovar significaba amarrar los próximos cuatro periodos alcaldicios a KDM y alargar el contrato por un total de 32 años, pero resolver un tema complejo sin mayor complicación. No hacerlo implicaba abrir un proceso de licitación en que los oferentes compitieran por precio y servicios, aunque sin tener la certeza de que el nuevo contrato sería más conveniente. Pese a que si ya se recuperó la inversión podría esperarse que el precio bajara, varios recibieron la señal de que en una nueva licitación sucedería lo contrario.
Después de tres meses de trabajo y al menos cuatro borradores, el comité técnico del Consejo de Alcaldes Cerros de Renca presentó su informe en marzo de 2009, el que posteriormente se envió a los alcaldes. En él se analizaban las alternativas del mercado y se sugería que la mejor opción era renovar el contrato. Uno de los principales temores fue que una nueva licitación generara un aumento de tarifas.
El informe era sólo una recomendación y la decisión la tomó cada municipio. Cerro Navia fue uno de los primeros en acoger la sugerencia de renovar, el 1 de abril de 2009, con el único voto en contra del concejal Mauro Tamayo (PC). “La discusión y aprobación fue súper rápida. Dejar amarrado a los cuatro periodos de alcaldía futuros es imprudente”, es su argumento.
El administrador municipal, Marcelo Torres Ferrari (RN), fue quien expuso ante el concejo las recomendaciones del informe y defiende la decisión de renovar: “Cerro Navia está a ocho kilómetros de la estación de transferencia, por lo tanto pensar en otro relleno sanitario para la comuna es imposible, salvo que la autoridad hubiese dicho algo antes para pensar en dónde podemos disponer nosotros”.
Torres tiene un doble papel, pues además de su cargo administrativo en Cerro Navia es concejal por Maipú. Ahí trabajó anteriormente como director jurídico durante la gestión alcaldicia de su correligionario y actual diputado Roberto Sepúlveda, quien protagonizó diversas polémicas por la basura. En 2002 decidió, sin consultar al concejo, que tras el cierre del vertedero de Lepanto la basura de la comuna sería enviada al relleno de KDM en Til Til, pues el que había en su comuna, Santiago Poniente (de Coinca, hoy Proactiva) no cumplía con estándares ambientales. Un año más tarde encabezó una bullada licitación por la recolección de la basura, al adjudicar el contrato a Demarco (KDM), pese a que su oferta era $1.400 millones más cara que la que la precedía. Y en 2004 Sepúlveda terminó preso en Capuchinos por clausurar Santiago Poniente aunque un fallo judicial ordenaba abrirlo, pese a sus faltas ambientales.
El año pasado Maipú vivió el más bullado de los procesos ligados a la renovación del contrato con KDM. A sólo cuatro días de la fecha límite, el 27 de julio, el alcalde Alberto Undurraga (DC) informaba al concejo que legalmente no se podía renovar el contrato con dos años de anticipación, sino sólo hasta seis meses antes (ver acta). Como KDM no accedió a postergar la fecha, se había iniciado el proceso para notificar a la empresa de la no renovación. Ponía así en tabla un tema que durante el fin de semana anterior había estado en boca de muchos maipucinos que escucharon en You Tube una grabación con una conversación entre el concejal Torres y el gerente general de KDM, Fernando León.
“Personas escudadas en el vil anonimato de la web, no han trepidado en hacer burdos montajes, en la que se exhibe una supuesta conversación entre el suscrito, el gerente general de la empresa KDM y otras personas, acusándome de colusión”, dijo entonces Torres. Como miembro del Comité de Seguimiento del Relleno Santiago Poniente –cuyas faltas siempre ha condenado– Torres cree que todo era parte de un montaje para que se hiciera una licitación que favoreciera a ese recinto. Anunció una querella que nunca presentó. Quien sí hizo una denuncia fue el alcalde Undurraga, pero el caso no avanzó en la fiscalía debido a que la mala calidad de la grabación impedía identificar las voces.
Hoy Torres admite que era su voz la que se escuchaba conversando con Fernando León, pero reclama que en la edición se eligió lo más “tóxico”. CIPER tuvo acceso a la grabación completa, de 56 minutos, realizada el 8 de julio de 2009, donde se escucha a otras dos personas conversando con Torres y León, a quienes llaman Eduardo y Juan Pablo.
El tema del diálogo es la presentación que debía hacer Torres ante la Comisión Regional de Medio Ambiente (COREMA) al día siguiente, donde pediría la revocación y el cierre de Santiago Poniente. Se habla de que la parte técnica ya fue presentada y ahora vienen las conclusiones, que está todo hecho y creen que no va haber ningún problema. “Vamos a decir que en vista de los incumplimientos, la comunidad pida el cierre del relleno (…) Estamos contra el tiempo, pero con el lobby que nosotros hicimos, deberíamos estar listos para que se revoque”, señala una de las voces.
El propio gerente general de KDM pareciera operar para sacar a Santiago Poniente del mercado capitalino, que actualmente sólo tiene un tercer relleno activo (Santa Marta). “En el fondo esa conversación fue súper legítima, fue a propósito de una entrega de una auditoría ambiental del relleno sanitario Santiago Poniente para pedir la revocación de su resolución de calificación ambiental y en su momento ellos aprovechan de decir ‘oye y qué pasa en Maipú’ y yo lógicamente conté lo que pasaba en Maipú, que yo sentía que las cosas estaban amarradas”, explica Torres.
El concejal ha insinuado que la amistad entre el alcalde Undurraga y el fiscal Nacional Económico, Enrique Vergara, podría haber motivado el requerimiento de la FNE, algo que también fue planteado por el alcalde de Colina, Mario Olavarría (UDI) a radio Bío Bío en noviembre pasado. Quienes apoyan esta tesis creen que Undurraga le pidió a Vergara que cuestionara el contrato de KDM, lo que es desmentido por el edil.
El alcalde de Maipú asume que su caso es distinto al de otras comunas. Su municipio nunca licitó y al igual que otros del sector sur, sólo adhirió al contrato. “Me parecía impresentable que si no hicimos licitación entonces, ahora renováramos otros 16 años sin licitar”, explica Undurraga.
Renovar o no renovar, el dilema
Otros dos municipios siguieron los mismos pasos de Maipú. En Huechuraba la renovación fue rechazada por la alcaldesa Carolina Plaza (ex UDI) y todos los concejales (ver acta) , pese a que su director jurídico, José Rossi, dijo en varias sesiones que “no hay inconvenientes en proceder a la renovación”. En un concejo famoso por la división política de sus integrantes, sorprende la unidad con que enfrentaron la materia.
En San Joaquín la decisión se tomó el 16 de julio. “Decidimos no renovar y llamar a licitación, para ver todas las ofertas que ofrece el mercado”, señala el director jurídico del municipio, Patricio Varela.
Otro caso particular es el de Renca. Ahí aseguran que preferían no renovar, pero cedieron ante el riesgo de que las tarifas subieran. Ningún alcalde quería asumir el costo político de llamar a una licitación que podía ser más costosa que el contrato vigente. “Siempre nos opusimos, pero si no renovábamos teníamos que sacar la basura nosotros mismos. Por eso cotizamos con otros vertederos, pero incluso si nos daban facilidades salía más caro”, cuenta uno de los encargados del proceso en Renca.
Este municipio consultó a la Contraloría. Sin embargo, la respuesta tardó meses y llegó recién en enero pasado. Demasiado tarde. “Hicimos todos los pasos previos para que quedara documentado que nuestra postura era no renovar y que finalmente la decisión fue por un tema de precio”, continúa la misma fuente.
Renca es uno de las pocas comunas que se presentará con defensa particular ante el TDLC, aunque aún no oficializa a quién contratará. El mismo camino siguió Las Condes, que entregó patrocinio a abogados del municipio, y Ñuñoa, que habría fichado a Carlos Zepeda, socio del estudio del senador Alberto Espina (RN).
El resto del Consejo de Alcaldes decidió enfrentar en conjunto el TDLC y escogió un bufete de peso: Ablagli Zaliasnik. La elección se realizó luego de un concurso en el que participaron tres estudios destacados en el prestigioso ranking internacional de Chambers. Sabían que se venía una pelea dura y necesitaban artillería pesada.
Baterías jurídicas
La Fiscalía demandó a 22 municipios ante el TDLC, sin considerar que hay algunos que interpretan que todavía tienen plazo para manifestarse sobre la renovación, ya que adhirieron al contrato más tarde y establecieron que la fecha de término sería posterior. “Todos los contratos tienen la cláusula de renovación automática, por lo que eventualmente la obstrucción a la libre competencia se mantendría en caso de que esos municipios decidan renovar”, explica una fuente cercana a la fiscalía.
En el consejo de alcaldes dicen tener confianza. “Hay variables ambientales asociadas a la basura que son muy distintas a cuántas tiendas de Coca Cola puedes tener, entonces la fiscalía se ha centrado en conceptos puramente economicistas de mercado, y es ahí donde los alcaldes divisan una oportunidad de ganar el juicio”, explica el secretario ejecutivo del consejo, Alejandro Smythe. Además del relleno en Til Til (de KDM), sólo están operativos Santa Marta en Talagante (de Coinca) y Santiago Poniente en Maipú (de Proactiva). Los dos últimos tienen restricciones de capacidad, han registrado problemas en su funcionamiento y están lejos de las comunas del sector norte (lo que encarece el transporte).
Entre los argumentos jurídicos que preparan los municipios se cuenta que el TDLC en sus instrucciones de carácter general N°1/2006 se refirió a la existencia del contrato renovable de KDM sin cuestionarlo. “El tribunal, a petición de la fiscalía impartió una serie de recomendaciones para el sector, manifestándose respecto del contrato. En ese momento no puso reparos a la cláusula de renovación”, dice una fuente ligada a la defensa. En esta lógica también se evalúa alegar prescripción, pues el contrato se firmó hace más de 15 años.
Desde esa época el panorama ha cambiado. Antes de la inauguración de Lomas Los Colorados, no existían en Chile rellenos sanitarios, sólo vertederos. El proyecto de KDM fue un avance. Además, contemplaba reutilizar una línea férrea abandonada para trasladar los residuos. Pero cinco años más tarde la situación cambió a raíz de la crisis sanitaria que generó el cierre del vertedero Lepanto. La empresa Emeres –administrada por municipalidades del sector sur– convocó a licitación internacional. Dos empresas se adjudicaron la licitación. “Hasta antes del 2000 KDM era el rey de la basura, pero después se meten Santa Marta, que tiene la zona sur, y Proactiva, que tiene el sector poniente. Evidentemente KDM vio en esta situación que podía peligrar su liderazgo”, dice un alto ejecutivo del rubro.
El 50% de la propiedad de la KDM está en manos de la compañía chileno-norteamericana Kenbourne Ingeniería Ambiental (Kiasa) y la otra mitad la tiene Urbaser, filial del grupo español ACS, que preside el empresario Florentino Pérez, también dueño del Real Madrid.
